10. Was ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung?

Umgangssprachlich werden Begriffe wie „Unterlassungserklärung“, „Unterwerfungserklärung“ oder „Unterlassungsverpflichtung“ meist in einen Topf geworfen Aus rechtlicher Sicht existiert jedoch eine fundamentale und für Sie folgenschwere Unterscheidung zwischen einer einfachen und einer strafbewehrten Unterlassungserklärung.

Die einfache Unterlassungserklärung (Weitgehend folgenlos)

Bei einer einfachen Unterlassungserklärung verspricht der Erklärende lediglich, die abgemahnte Rechtsverletzung in der Zukunft zu unterlassen. Das Problem: Eine Zuwiderhandlung gegen dieses bloße Versprechen wäre für den Erklärenden weitgehend folgenlos.

Aufgrund dieser Zahnlosigkeit stellt sich für den Abmahnenden die berechtigte Frage, ob eine solche Erklärung überhaupt ernst zu nehmen ist. In der ständigen Rechtsprechung wird eine einfache Unterlassungserklärung daher als nicht geeignet angesehen, um die sogenannte Wiederholungsgefahr zu beseitigen. Diese Wiederholungsgefahr wird durch die erstmalige Rechtsverletzung im Medien-, Marken- oder Urheberrecht rechtlich vermutet. Eine einfache Erklärung kann eine drohende Klage oder einstweilige Verfügung somit nicht verhindern.

Die strafbewehrte Unterlassungserklärung (Der Knebelvertrag)

Aus diesem Grund hat sich im gewerblichen Rechtsschutz das Instrument der strafbewehrten Unterlassungserklärung herausgebildet. Zusätzlich zum reinen Unterlassungsversprechen gibt der Erklärende hierbei ein zweites, bindendes Versprechen ab: Er verpflichtet sich, einen Geldbetrag (Vertragsstrafe) zu zahlen, falls er die verbotene Handlung doch wieder begeht. Man spricht davon, dass die Unterlassung mit einer Vertragsstrafe „bewehrt“ ist (was übrigens nichts mit der strafrechtlichen „Bewährung“ zu tun hat).

Das Wort „Vertragsstrafe“ macht es bereits deutlich: Anders als die einfache Variante ist die strafbewehrte Unterlassungserklärung kein einseitiges Papier, sondern ein echter, lebenslang bindender Unterlassungsvertrag. Dieser muss von der Gegenseite grundsätzlich auch angenommen werden, damit er rechtlich wirksam wird und die Wiederholungsgefahr entfällt (vgl. BGH, Urteil vom 01.12.2022, Az. I ZR 144/21 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III).

Feste Vertragsstrafe vs. Hamburger Brauch

In der anwaltlichen Praxis unterscheiden wir heute im Wesentlichen zwei Kernmodelle der Strafbewehrung:

1. Die feste Vertragsstrafe: Im Entwurf der Gegenseite steht meist eine starre Summe (z. B. „5.001,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung“). Das ist für Sie als Abgemahnten extrem gefährlich, da selbst bei einem winzigen, unabsichtlichen Folgefehler sofort die volle Summe fällig wird.
2. Der (neue) Hamburger Brauch: Bei Unterlassungserklärungen nach dem sog. Hamburger Brauch wird die konkrete Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe im Falle eines erneuten Verstoßes dem Abmahnenden (oder einem Dritten) überlassen.

Dass der Gegner die Strafe festlegt, klingt im ersten Moment bedrohlich, ist für Sie als Abgemahnten aber erheblich vorteilhafter. Denn der Abmahnende darf die Summe nicht nach Belieben bestimmen. Er muss die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB bestimmen. Das bedeutet: Er muss die Strafe z. B. an die Schwere Ihres erneuten Verstoßes anpassen und Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse berücksichtigen.

Zudem ist die Angemessenheit der Höhe im Streitfall voll von einem Gericht überprüfbar. Üblicherweise funktioniert dies so, dass der Abmahnende im Falle der sog. Verwirkung der Vertragsstrafe (§ 339 S. 2 BGB) in Verhandlungen mit dem Abgemahnten über die Höhe der Vertragsstrafe eintritt. Kommt eine Einigung nicht zustande, muss der Abmahnende sich überlegen, ob er das Risiko eingeht, auf Zahlung des Betrages zu klagen, den er für angemessen hält. Gerichte korrigieren überzogene Forderungen der Abmahner hier regelmäßig nach unten.