10. Was ist eine strafbewehrte Unterlassungserklärung?

Zwar wird umgangssprachlich häufig von „der Unterlassungserklärung“, „Unterwerfungserklärung“ oder „Unterlassungsverpflichtung“ gesprochen. Erheblich ist allerdings die Unterscheidung zwischen einer (einfachen) Unterlassungserklärung und einer strafbewehrte Unterlassungserklärung.

Bei der einfachen Unterlassungserklärung verspricht der Erklärende allein, die abgemahnte Rechtsverletzung in Zukunft zu unterlassen. Eine Zuwiderhandlung gegen dieses Versprechen wäre weitgehend folgenlos für den Erklärenden.

Aufgrund der Folgenlosigkeit stellt sich für den Erklärungsempfänger jedoch die Frage, ob eine solche Erklärung überhaupt ernst zu nehmen ist. Eine nicht mit einem Vertragsstrafenversprechen verbundene Unterlassungserklärung wird daher in der Regel als nicht geeignet angesehen, um die sog. Wiederholungsgefahr zu beseitigen, die durch die erstmalige Rechtsverletzung vermutet wird.

Aus diesem Grunde hat sich das Instrument der strafbewehrten Unterlassungserklärung herausgebildet. Zusätzlich zu dem zuvor genannten Unterlassungsversprechen gibt der Erklärende hierbei ein weiteres Versprechen, nämlich eine Vertragsstrafe zu zahlen, falls er die zu unterlassende Handlung entgegen des Unterlassungsversprechens doch wieder begeht. Man spricht davon, dass die Unterlassung mit einer Vertragsstrafe bewehrt ist oder eine Strafbewehrung enthält. Das Wort „Bewehrung“ hat nichts mit der bekannten „Bewährung“ zu tun.

Das Wort „Vertragsstrafe“ impliziert es bereits: Anders als bei der einfachen Unterlassungserklärung handelt es sich bei der strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht um eine einseitige Erklärung, sondern um einen Vertrag, der vom Gegenüber grundsätzlich auch angenommen werden muss, damit er wirksam wird, vgl. BGH, Urteil 01.12.2022, Az. I ZR 144-21 – Wegfall der Wiederholungsgefahr III.

Im Wesentlichen gibt es heute zwei Modelle strafbewehrter Unterlassungserklärungen, nämlich solche mit einer festen Vertragsstrafe und solche nach dem sog. (neuen) Hamburger Brauch.

Bei Unterlassungserklärungen nach dem Hamburger Brauch wird die Bestimmung der Höhe der Vertragsstrafe im Falle einer Zuwiderhandlung gegen das Unterlassungsversprechen dem Abmahnenden oder einem Dritten überlassen.

Dass üblicherweise dem Abmahnenden die Bestimmung der Vertragsstrafe überlassen wird, bedeutet jedoch nicht, dass er diese nach Belieben festlegen kann. Im Ergebnis sind Unterlassungserklärungen nach dem Hamburger Brauch für den Abgemahnten weit aus vorteilhafter als für den Abmahnenden.

Denn der Abmahnende muss die Vertragsstrafe nach billigem Ermessen im Sinne des § 315 BGB bestimmen. Dies bedeutet, dass der Abmahnende die Vertragsstrafe z.B. an die jeweilige Schwere des Verstoßes anpassen und auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Abgemahnten berücksichtigen muss.

Außerdem kann die Angemessenheit der Höhe der Strafe von einem Gericht überprüft werden.

Üblicherweise funktioniert dies so, dass der Abmahnende im Falle der Verwirkung einer Vertragsstrafe in Verhandlungen mit dem Abgemahnten über die Höhe der Vertragsstrafe eintritt. Kommt eine Einigung nicht zustande, steht der Abgemahnte vor der Entscheidung, ob er das Risiko eingeht, Klage auf Zahlung des aus seiner Sicht angemessenen Betrages einzureichen.

Ist eine Vertragsstrafe fällig, spricht man von der „Verwirkung der Vertragsstrafe“, vgl. § 339 S. 2 BGB.